Con la sanción del Código de Justicia Militar, el 4 de julio de 1951, se estableció que el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas será el Tribunal Máximo en la jurisdicción militar en Tiempo de Paz, acompañado por los consejos de guerra permanentes; los consejos de guerra especiales, en los particulares fijados en ley; y por los jueces de instrucción y demás autoridades que determinan las leyes militares.
En diciembre de 1983 Raúl Alfonsín asume la presidencia de Argentina, con una estrategia del gobierno bifronte: a la vez que intentaba sancionar a miembros de las Fuerzas Armadas que hubieran cometido violaciones a los derechos humanos buscaba incorporar a los militares al juego democrático. A fin de conseguir este doble objetivo el gobierno intentó implementar una estrategia que debía resultar en el auto juzgamiento de los militares. Desde la perspectiva gubernamental una autodepuración exitosa permitiría sancionar judicialmente a algunos de los responsables, cumpliendo así con promesas electorales, sin enemistarse con las Fuerzas Armadas en su conjunto. Para alcanzar estos objetivos, el presidente Alfonsín, en su carácter de comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, dictó dos Decretos, el Nº 158/83 ordenando el arresto y la prosecución de los miembros de las tres primeras juntas militares que gobernaron al país entre 1976 y 1983, por ofensas criminales tales como privación ilegítima de libertad y tortura; y el Nº. 157/83 ordenando la persecución penal por asociación ilícita, atentados contra el orden público y la paz interior de líderes guerrilleros. Este aspecto de la estrategia gubernamental resultaba de importancia, pues la persecución penal de líderes guerrilleros era la pieza con la que pretendía sustentar frente a la opinión pública y las propias Fuerzas Armadas que no se estaba articulando una campaña “anti militar”, sino tratando de sancionar a “los dos demonios” responsables por la violencia política de la década previa.
También era necesario asegurar la sanción de otras dos leyes: una debía derogar la ley de Pacificación Nacional (o de auto amnistía) sancionada a último momento por el gobierno militar y otra debía especificar el alcance de la responsabilidad penal y la jurisdicción en la cual se realizarían las prosecuciones ordenadas.
El 29 de diciembre de 1983 el congreso aprobó casi por unanimidad la sanción de la Ley Nº 23.040 que derogaba la ley de auto amnistía. Sin embargo, la estrategia gubernamental empezó a encontrar dificultades cuando en el parlamento empezó a debatirse la Ley Nº 23.049 – Reforma del Código Militar – en la que se especificaba la jurisdicción donde tendrían lugar los juicios, así como la extensión y los alcances de la responsabilidad penal.
Dicha Ley de Reforma al Código Militar confería al CONSUFA la jurisdicción inicial para la prosecución del personal militar pero establecía una instancia de apelación automática en tribunales civiles. La Ley autorizaba a los tribunales civiles a hacerse cargo del proceso, cualquiera fuese el estadio de los mismos, en caso de que la corte militar demorara injustificadamente más de seis meses el trámite de los mismos.
La propuesta inicial del gobierno incluía también un artículo que afirmaba respecto de la obediencia debida que “se presumirá, salvo prueba en contrario, que se obró con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida”. Se suponía que esta provisión iba a permitir al gobierno establecer distintos niveles de responsabilidad y que, por consiguiente, sólo aquellos que hubieran tenido capacidad para tomar decisiones, es decir, aquellos que hubieran dado las órdenes y sólo aquellos que se hubieran excedido en el cumplimiento de las mismas serían imputables. De acuerdo con este criterio aquellos que hubieran obedecido órdenes aberrantes no podían ser condenados en tanto debía presumirse que habían actuado en la suposición de que las órdenes eran legales.
Sin embargo, en la discusión parlamentaria de la Ley Nº 23.049, se introdujo particularmente una modificación que impidió el uso indiscriminado del concepto de “obediencia debida” tal como aparecía en el proyecto original del Ejecutivo. El artículo 11, interpretativo del concepto de “obediencia debida”, estableció que “se podrá presumir, salvo evidencia en contrario, que se obró con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida, excepto cuando consistiera en la comisión de hechos atroces o aberrantes”. La inclusión de este artículo además de impedir al gobierno limitar, desde el inicio, el número de posibles imputados, introdujo un factor de incertidumbre en su relación con las Fuerzas Armadas en tanto los alcances de la Ley iban a ser definidos de forma contingente en los diversos procesos judiciales.
El éxito de las bases de la política de derechos humanos del gobierno dependía, fundamentalmente, de que el CONSUFA hiciera su parte. Si éste no cumplía, las modificaciones que se habían introducido a la Ley 23.049 iban a complicar la implementación de la estrategia gubernamental. Sin embargo, en aquel momento fueron pocos los que se percataron de la importancia y gravedad de los cambios introducidos en la discusión parlamentaria.
Ante los cambios en la situación que supusieron los Decretos y las Leyes dictadas por el nuevo gobierno, las Fuerzas Armadas reafirmaron legalidad de las órdenes emitidas, insistieron en clasificar con “excesos” a crímenes que algún subordinado pudiera haber cometido y volvieron a aclarar que los mismos ya habían sido juzgados durante el propio gobierno militar. Formalmente, la resistencia de las Fuerzas Armadas a encuadrarse dentro de la estrategia de autodepuración del gobierno se puso en evidencia el 25 de septiembre de 1984 cuando el CONSUFA expresó en un documento enviado a la Cámara Federal que las órdenes acuñadas por las cúpulas militares para la represión eran “inobjetablemente legítimas” y que en consecuencia para investigar la conducta de las cúpulas sería menester previamente verificar si había habido ilicitud en los actos de los ejecutores “inmediatos” de los hechos represivos. Si se hubiera aceptado la posición del CONSUFA se debería haber liberado a los miembros de las Juntas que, según el Consejo, sólo tenían una responsabilidad mediata, y se debería haber pasado a tratar las dos mil causas básicas. Recién cuando estos casos fueran juzgados se podía retomar el enjuiciamiento de los “responsables mediatos”.
Cuando el Consejo Supremo se negó a juzgar a sus ex camaradas, la Cámara Federal de Buenos Aires decidió hacerse cargo de la prosecución de las Juntas.
En esta primera etapa, las Fuerzas Armadas, a pesar de la Ley de auto amnistía no pudieron impedir que se reabriera la discusión y el debate sobre las violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, si bien no alcanzaron sus objetivos de máxima, el resultado de la lucha política en la que estaban inmersas fue capaz de frustrar algunos de los objetivos de los movimientos de derechos humanos: 1) evitó el juzgamiento civil en primera instancia; 2) obstruyó la formación de una Comisión Investigadora Bicameral; 3) impidió el juzgamiento de civiles y oficiales por complicidad, responsables por omisión de denuncias de actos criminales; 4) impuso un criterio de responsabilidad penal que dejaba, ya entonces, a un significativo número de oficiales jóvenes fuera del alcance de la justicia.
Así se llega al juicio a los ex miembros de las Juntas Militares. Este inició sus audiencias públicas en abril de 1985 y finalizó el 9 de diciembre del mismo año con una sentencia unánime en la que se condenaba al general Jorge Rafael Videla y al almirante Emilio Massera a prisión perpetua, al general Roberto Viola a diecisiete años en prisión, al almirante Armando Lambruschini a ocho años, y a tres años y nueve meses al brigadier Agosti. Los miembros de la Junta que gobernó al país entre 1979 y 1982 – general Galtieri, almirante Anaya, brigadier Lami Dozo y brigadier Graffigna –, fueron sobreseídos de los cargos por considerar la Cámara que la evidencia en su contra era insuficiente e inconclusa.
En este contexto, el Ejecutivo empezó a desarrollar una serie de acciones a fin de controlar dos frentes. Por un lado, y con el objetivo de limitar el impacto de la intervención de la lógica jurídica, implementó diversas medidas tendientes a restringir los alcances del fallo. Por el otro, intentó un acuerdo con el jefe del Estado Mayor basado en la promesa presidencial de que antes de la finalización de su mandato aquellos que fueran condenados serían perdonados.
El 24 de abril de 1986 trasciende en algunos diarios el contenido de las “Instrucciones al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas” enviadas por el Ministro de Defensa. En las mismas se especificaba una peculiar interpretación de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 23.049. En particular, las instrucciones establecían:
1) que los subordinados serán responsables penales sólo cuando hayan ejercido capacidad decisoria, hayan conocido la ilicitud de las órdenes o hayan ejecutado hechos atroces o aberrantes;
2) que se deberá entender que el subordinado ejerció capacidad decisoria sólo en aquellos casos en que se apartó de las órdenes impartidas;
3) que se deberá considerar que los subordinados actuaron con “error insalvable” sobre la legitimidad de la orden, salvo en aquellos casos en que la acción cumplida no fuera consecuencia de órdenes recibidas; y,
4) que los subordinados son responsables de la ejecución de delitos aberrantes sólo cuando la conducta de los mismos configure un exceso en el cumplimiento de las órdenes recibidas.
Sin embargo, este primer intento de cerrar políticamente la cuestión no prosperó. Cuando las “Instrucciones a los Fiscales Militares” trascendieron, además de encontrar una fuerte oposición en las filas del partido peronista, en sectores del propio partido radical y en los organismos de los derechos humanos, se produjo una fuerte reacción en la Cámara Federal de Capital.
El segundo intento gubernamental de cerrar el tema abordó la cuestión desde otro frente. En vez de considerar como inimputables a los responsables de violaciones a los derechos humanos, se optó por establecer literalmente un “punto final” a la cuestión, fijando una fecha tope hasta la cual podrían ser requeridos a prestar declaración indagatoria presuntos participantes de violaciones a los derechos humanos. Luego de la fecha fijada, sesenta días a partir de la publicación de la ley, se extinguía la posibilidad de llevar acciones penales en causas aún no iniciadas. A diferencia de lo que sucedía con las “Instrucciones”, la inimputabilidad, en este caso, derivaba no de la inocencia por la comisión de actos “con error insalvable”, sino de la prescripción de una acción penal.
El dictado de la Ley 23.492 de Punto Final, del 23 de diciembre de 1986, traspuso un umbral: por primera vez, adquirió forma legal y explícita la limitación a los alcances del tratamiento judicial por violaciones a los derechos humanos y, por primera vez desde 1983, el trámite de su sanción no alcanzó a generar una oposición capaz de obstruir su pasaje.
El 13 de mayo de 1987 el presidente remitió al congreso el proyecto de ley de Obediencia Debida, aprobada el 04 de julio de 1987 como Ley Nº 23.521. Esta Ley establece que aquellos individuos que a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropas de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por delitos que hayan violado los derechos humanos en tanto se presume que obraron en virtud de obediencia debida.
El 25 de enero de 1989, el presidente Alfonsín anunció la creación del Consejo Nacional de Seguridad (CONASE) organismo conformado por los ministros de Interior, Defensa y Relaciones Exteriores, por el secretario de la Secretaría de Informaciones del Estado (SIDE), los jefes de las tres armas y por los jefes del Estado Mayor Conjunto, a fin de asesorar al gobierno en materia de “acción antisubversiva”, debido a que el 23 de enero de 1989 un grupo ligado al disuelto Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP), copó el Regimiento de Infantería de La Tablada. (ACUÑA; SMULOVITZ; 2007).
El 07 de octubre de 1989 y el 30 de diciembre de 1990, el presidente Carlos Menem indultó a guerrilleros y militares que habían sido condenados en 1985.
El año 2003 el Congreso Nacional declaró la nulidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida; el 15 de junio de 2006 la Cámara de Casación Penal consideró que los indultos concedidos en delitos de lesa humanidad eran inconstitucionales, y el Ministerio de Defensa presentó el proyecto para la eliminación de la jurisdicción penal militar; el año 2009 se derogó el Código de Justicia Militar, y todas las normas, resoluciones y disposiciones de carácter interno que lo reglamentan, lo que acarretó el término del Consejo Superior de las Fuerzas Armadas; el 31 de agosto de 2010 la Corte Suprema de Justicia dictó que los indultos no fueron constitucionales y las condenas que anularon debían ser cumplidas.